ст.361 КК України
До Апеляційного суду Херсонської області
через Нижньосірогозький районний суд Херсонської області
Обвинуваченого:__________,
1 березня 1976 року народження
зареєстроване місце проживання:
смт. Нижні Сірогози, вул.Незалежності,
Кримінальне провадження: №1-кп/659/1/17;
справа № 659/829/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н А С К А Р Г А
(на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 листопада 2017 року у кримінальній справі №659/829/15-к)
16 листопада Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області було проголошено вирок у кримінальному провадженні № 1-кп/659/1/17 справа № 659/829/15-к, яким ___________________- визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, та призначив йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян – 15300 гривень на користь державі. На підставі ст.96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до речових доказів – пристрій D-Link DWL-2100AP серійний номер DR9Z281014246 з блоком живлення до нього та кабель чорного кольору з антеною, вилучивши їх безоплатно у власність держави. Запобіжний захід до набрання вироку чинності до ______________________ не обирати. Стягнути з _________________ на користь держави 2249 гривень 27 копійок процесуальних витрат, пов’язаних з проведенням експертизи телекомунікаційних систем та засобів.
У відповідності до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Після ознайомлення із змістом вищевказаного рішення, воно жодним чином не відповідає вимогам ст.370 КПК України, і більш того, суперечить засадам кримінального провадження, задекларованих главою 2 КПК України.
У відповідності до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
В ході судового розгляду суду першої інстанції мною були надані усні та письмові пояснення і клопотання, в тому числі:
- клопотання про закриття справи від 24.02.2016 (т.1, ст.121 );
- клопотання про закриття справи від 17.11.2016 (т.1, ст.236, 237 ).
- пояснення щодо матеріалів справи від 25.09.2017 (т.2, ст.128);
Найбільш повно позиція сторони захисту розкрита у судовому засіданні по справі №659_829_15-к вiд 08-12-2016 виступ о 13 год. 24 хв. 42 сек. обвинуваченого(підсудного) Пшеничного В.Л.(т.1, ст.249)
1. Суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку дійшов висновків наступного змісту «______________ з кінця 2014 року, більш точна дата під час досудового слідства не встановлена, до 23.05.2015 року включно, умисно, з метою вчинення протиправних дій у сфері обміну інформацією за допомогою телекомунікаційних засобів та каналів, в порушення вимог п.2 ст 30, 41 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», за відсутності дозвільних документів (ліцензій, дозволів на експлуатацію, висновків щодо електромагнітної сумісності), незаконно встановив у приміщені орендованого магазину «Надія» по вул. Петровського, 46, смт.Нижні Сірогози, Херсонської області базову станцію передавання даних з широкосмуговим радіо доступом D-Link MAC 001CF0CDA682 та антену кустарного виробництва, за допомогою яких здійснював несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв’язку ПАТ «Укртелеком» в смт.Нижні Сірогози, шляхом налаштування базової станції передавання даних з широкосмуговим радіо доступом та її несанкціонованого використання на сусідніх «не перехресних» каналах поблизу антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком», що призвели до блокування сигналу та інформації, які передавились споживачам телекомунікаційних послуг з антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком» та надавались на підставі дозволу на експлуатацію РЕЗ №ШПС-65-0152252 від 19.06.2014 року.».
Проте, такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи.
Мною, _________________, використовувалося обладнання точки радіодоступу моделі D-Link DWL-2100AP (надалі – роутер D-Link) виключно для створення WI-FI мережі для доступу в мережу Інтернет в приміщені магазину «Надія».
Судом першої інстанції були проігноровані надані мною пояснення, що підтверджують законність використання роутера D-Link та відсутність необхідності отримувати дозвільні документи для встановлення та експлуатації роутера D-Link.
Вказане в обвинувачені порушення мною п.2 ст.30 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» не відповідає дійсності, оскільки вимога п.2 ст.30 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» стосується виключно спеціальних користувачів радіочастотного ресурсу (далі – РЧР) та загальних користувачів РЧР, що надають телекомунікаційні послуги або здійснюють мовлення телерадіопрограм. А я, ______________., відповідно п.3, п.4 ст.5 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України», являюсь загальним користувачем, який користується РЧР без надання телекомунікаційних послуг, і відповідно вимоги п.2 ст.30 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» на мене не поширюються.
Роутер D-Link використовувався мною на підставі п.8 ст.30 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» на дозволеній Законом та безоплатній основі.
Так, обладнання радіодоступу D-Link моделі DWL-2100AP внесене до Реєстру радіоелектронних засобів (далі РЕЗ) і випромінювальних пристроїв (далі ВП), що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування (див. позицію 174 у розділі 9) відповідно до Рішення НКРЗ №68 від 16.02.2012р з примітками щодо умов експлуатації – Б01 та РІ 24-1-1. Примітка Б01 Реєстру визначає, що експлуатація РЕЗ здійснюється на бездозвільній та безоплатній основі відповідно до норм, що регулюють використання деяких типів РЕЗ та ВП для їх експлуатації відповідно до вимог частини другої та восьмої статті 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», які визначені у Додатку до Рішення НКРЗІ №844 від 23.12.2014.
Вказане в обвинувачені порушення мною ст.41 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» також не відповідає дійсності, оскільки висновки щодо електромагнітної сумісності та інші випробування були здійснені при ввезені обладнання радіодоступу D-Link моделі DWL-2100AP за замовленням представництва «Д-ЛІНК ІНТЕРНЕШНЛ ПТЕ ЛТД» (Україна), що підтверджується наданим сертифікатом відповідності (т.1, ст.69) з зазначеними ДСТУ/ГОСТ, що безпосередньо вказують на відповідність нормам радіосумісності.
Відповідно до п.1 ст.42 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України»: користувачі РЧР, які здійснюють використання РЕЗ та ВП на бездозвільний основі не повинні отримувати дозволи на експлуатацію.
Тобто обладнання радіодоступу D-Link моделі DWL-2100AP використовувалось мною законно. Вважаю, що встановлення цього факту вже було б достатнім для закриття кримінальної справи.
Суду першої інстанції було повідомлено, що роутер D-Link використовувався з початковими («заводськими» налаштування), які ніколи не змінювались. Цей факт, що роутер D-Link працював в нормальному режимі, підтверджується дослідженнями інженера Чиманского А.Б. (т.1, ст.64).
Вилучена антена ніколи не підключалась до вищевказаного роутера D-Link (роутер має власну антену), про що було повідомлено суду першої інстанцій. Не зважаючи не те, що цей факт ніхто не заперечував, суду першої інстанції булу запропоновано викликати свідка для підтвердження цього факту. Суд першої інстанції вирішив, що викликати свідка не потрібно, оскільки цей факт не впливає на суть справи, тому висновки суду відносно цього факту є лише його припущенням, він ніким не доведений та не спростований.
2. Судом першої інстанції було проігноровано надані мною факти:
- незаконних дій працівників ПАТ «Укртелеком» та
- незаконного подання посадовими особами ПАТ «Укртелеком» заяви про початок кримінального впровадження.
Представники ПАТ «Укртелеком» звернулись з заявами до правоохоронних органів, в якій стверджували про наявність радіозавад обладнанню РЕЗ ПАТ «Укртелеком»
Правову основу користування радіочастотним ресурсом України встановлює Закон України «Про радіочастотний ресурс України». Відповідно до ст.4 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» дія цього Закону поширюється на відносини між органами державної влади України, фізичними та юридичними особами щодо розподілу, виділення смуг радіочастот, присвоєння радіочастот радіоелектронним засобам, користування радіочастотним ресурсом України, забезпечення конверсії радіочастотного ресурсу України, електромагнітної сумісності.
Відповідно до ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» розроблено та затверджено «Порядок виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування» (далі – Порядок) затверджений Рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 695 від 19.04.2007. Цим Порядком визначено процедури: - подання заявок на виявлення та усунення дії джерел радіозавад; - розгляду заявок; - виявлення та усунення дії джерел радіозавад.
Відповідно до п.1.2. цього Порядку: дія цього Порядку поширюється на всіх загальних користувачів радіочастотного ресурсу України (далі - РЧР), а також на Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" і його філії та Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації. Тобто дія цього Порядку поширюється і на ПАТ «Укртелеком».
Порядком передбачена процедура відповідно до якої особи користувачі РЕЗ та ВП, що зазнали шкідливого впливу дії радіозавад повинні звертатися з заявкою до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (далі - УДЦР). А вже УДЦР проводить необхідні дії (згідно Порядку) для виявлення та усунення радіозавад.
ПАТ «Укртелеком», в порушення ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» та Порядку, не зверталось в установленій формі до УДЦР, а УДЦР відповідно не здійснювало дії передбачені Порядком. Крім того, ПАТ «Укртелеком» самостійно, не маючи повноважень, незаконно підміняючи функції УДЦР, здійснювало сканування радіочастотного простору(згідно показання свідка Кузнецова С.О.)
Тому, зібрані ПАТ «Укртелеком» докази, внаслідок недотримання процедури їх отримання, в силу ст.86 КПК України є недопустимими і суд не мав права посилатись на них при ухваленні вироку.
Також, не маючи на те повноважень, представники ПАТ «Укртелеком» стверджували, що робота роутера D-Link призводила до незаконного використання радіочастотного ресурсу. Це твердження ПАТ «Укртелеком» не відповідає дійсності.
Згідно п.4.6 Порядку перевірка наявності дозвільних документів (далі - РЕЗ або ВП) покладена на представників УДЦР.
Згідно п.4.6 та п.4.7 Порядку в разі якщо підтверджується наявності радіозавад, власнику джерела радіозавади відводиться термін для усунення дії радіозавади, і лише, якщо користувач РЧР не виконав у встановлений УДЦР термін вимоги щодо усунення дії джерел радіозавад, УДЦР протягом трьох робочих днів направляє до НКРЗІ звернення щодо застосування до порушника (власника РЕЗ-джерела радіозавади) заходів, передбачених законодавством. Пунктом 3 ст.56 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» передбачено: що власники РЕЗ або ВП, що створюють радіозавади тим радіоелектронним засобам, завадостійкість яких відповідає стандартам, нормам і правилам, повинні здійснити всі необхідні для усунення чи обмеження дії радіозавад заходи відповідно до приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, та Генерального штабу Збройних Сил України.
Приписи чи вимоги про усунення дії радіозавад мені не направлялися
Враховуючи, що ПАТ «Укртелеком» діяло невідповідно способу передбаченого Законом України, а у задоволені заяв ПАТ «Укртелеком» до правоохоронних органів необхідно було відмовити, а кримінальну справу 659/829/15-к закрити.
3. Судом першої інстанції невірно застосовано Закон Украйни про кримінальну відповідальність.
ПАТ «Укртелеком» скаржився на радіозавади.
Ст.1 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України» визначає термін «радіозавди»: «радіозавади - електромагнітне випромінювання будь-якого походження, яке перешкоджає прийманню радіосигналів;». Це єдине та законе визначення процесу накладання радіосигналів, яке характеризується перешкоджанням, а не блокуванням чи частковим блокуванням радіосигналу.
Термін «блокування або часткове блокування радіосигналу» є незаконним, невірним, маніпулятивним та таким що не відповідає суті фізичного процесу (при накладанні радіосигналів один на інший вони не блокуються) та не може використовуватись, як синонім поняття «радіозавади».
Відповідальність користувачів радіочастотного ресурсу України за порушення умов забезпечення електромагнітної сумісності передбачена ст.7 ЗУ «Про радіочастотний ресурс України».
Ст.361 ч.1 КК України не передбачена відповідальність за створення радіозавод.
Суд першої інстанції невірно застосовує ст.361 ч.1 КК України, оскільки створення радіозавод не є кримінальним злочином.
4. Судом першої інстанції проігноровано те, що в процесі досудового слідства і судового розгляду не встановлено жодного факту блокування інформації, що передавалася з обладнання ПАТ «Укртелеком» до користувачі послуг ВАТ «Укртелеком» з причин роботи роутера D-Link.
Суд першої інстанції посилається на покази свідків. Проте, судом першої інстанції покази свідків були досліджені поверхнево.
З матеріалів справи не зрозуміло чому у користувачів послуг ПАТ «Укртелеком» були перебої з Інтернетом, які були в різний період і носили різний характер.
Так, свідок ___________. вказав, що перебої були в різні періоди; свідок ___________ скаржився, що погано завантажувався Інтернет до березня; свідок ___________ вказав, що його не задовольняла швидкість Інтернету; свідок ________________. скаржився на відсутність Інтернету на протязі 10 днів в січні. Мій роутер працював постійно та безперебійно, тому його влив, якщо б такий був, не міг бути вибірковим.
В своїх показах свідки не повідомляли про повну відсутність доступу до мережі Інтернет ( тобто про блокування інформації), а переважно скаржились на швидкість роботи Інтернету (низьку швидкість передачі інформації).
Суд першої інстанції проігнорував відповді експерта Бойко О.М. поставлені засіданні по справі №659/829/15-к вiд 07-12-2016 о 14 год. 53 хв.18 сек. та 14 год. 55 хв.03 сек.(т.1, ст.246).
Оскільки фактів блокування інформації, що передавалася з обладнання ПАТ «Укртелеком» до користувачі послуг ВАТ «Укртелеком». з причин роботи роутера D-Link не встановлено, кримінальна справа № 659/829/15-к має бути закрита.
5. Суд першої інстанції, спираючись на висновки експерта Бойко О.М. від 13.04.2016 та від 19.08.2016, робить висновки у вигляді припущення.
Експерт Бойко О.М. досліджуючи протоколи інструментальної оцінки (т.1, ст.64) приходить до висновків (т.1, ст.278), що в певний проміжок часу 25.03.2015 антена роутера D-Link повністю або частково блокувала сигнал (інформації) з антени РЕЗ ПАТ «Укртелеком», який надходив споживачу телекомунікаційних послуг. Це твердження є незаконним та некоректним, оскільки створювати перешкоди радіосигналу може інший радіосигнал, а не антена роутера.
Очевидно, експерт Бойко О.М. мав на увазі, що радіосигнали роутера D-Link та радіосигнали РЕЗ ПАТ «Укртелеком» створювали радіозаводи один для іншого. При цьому, як я вказував вище, використання терміну «повністю або частково блокував сигнал», як синоніму терміну «радіозавади» є незаконним, невірним, маніпулятивним та таким що не відповідає суті фізичного процесу (при накладанні радіосигналів один на інший вони не блокуються) та не може використовуватись, як синонім поняттю «радіозавади».
Також, не зрозумілим є використання експертом Бойко О.М. терміну «сигнал (інформації)». Термін «інформація» визначається ЗУ «Про інформацію»: «інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді;». А радіосигнал/радіохвиля це зміна фізичної величини, що використовується для пересилання даних. Терміни «радіосигнал» та «інформація» мають різні значення.
Термін «частково блокував сигнал» (який використовує експерт Бойко) тотожний терміну «частково не блокував сигнал» та може бути трактований як «не блокував сигнал». Відповідно до ч.4 ст.17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Тобто суд першої інстанції в супереч ч.4 ст.17 КПК тлумачить висновок експерта з припущеннями не на користь підсудного.
На засіданні по справі №659/829/15-к вiд 07-12-2016 о 14 год. 55 хв.03 сек. було поставлене пряме питання чи відбувалось повне блокування інформації, експерт Бойко О.М. відповів - "Ні", тобто підвердив відсутність повного блокування інформації.(т.1, ст.246).
Також, суд першої інстанції проігнорував той факт, що наявність радіозавад (в редакції експерта «часткове блокування сигналу») не призводить до блокування інформації. Радіозавади сигналу (в редакції експерта «часткове блокування сигналу») можуть призвести (і то необов’язково) до зниження швидкості Інтернету.
У висновку експерт посилається на протокол інструментальної оцінки №65-0173-МР26/Р (т.1, ст.64), який зроблений в місці безпосереднього розташування роутера D-Link за адресою смт. Нижні Сірогози, вул. Петрівського, 46. При цьому на питання в яких межах реєструвався сигнал роутера D-Link, експерт Бойко О.М. відповідає що відповісти на це питання не представляється можливим у зв’язку з відсутністю даних у матеріалах кримінального впровадження (т.1, ст.203). У мене був вилучений робочий роутер D-Link, при дослідженні інженером Чиманский А.Б. було підтверджено, що параметри випромінювання роутера D-Link знадиться в нормі (т.1, ст.64). Відповідно, радіозавади могли відбуватися лише в межах дії нормального радіуса на дозволений відстані для такого обладнання роутера D-Link, а саме в магазині «Надія» та в безпосередній близькості від магазину. Виміри сигналу роутера D-Link в інших місцях, в тому числі в місцях розташування приймаючого обладнання абонентів ПАТ «Укртелеком», - не проводились. Відповідно, висновки експерта говорять про наявність рідіозавад лише біля магазину «Надія» та не встановлюють наявність радіозавад для отримання радіосигналу для конкретних користувачів послуг Інтернету від ПАТ «Укртелеком».
Суд першої інстанції робить декілька невірних припущень, а саме:
- невірно трактує вислів експерта «повністю або частково блокував сигнал», як «блокував сигнал», а не як «частково не блокував сигнал», «не блокував сигнал»;
- підміняє термін «радіозавади» висловом «повністю або частково блокував сигнал».
- невірно трактує вислів «повністю або частково блокував сигнал», як вислів «блокував інформацію»;
Крім того суд першої інстанції не встановив факти блокування інформації та створення радіозавад для конкретних абонентів ПАТ «Укртелеком», а зробив свої висновки у формі припущення.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Тобто, вирок був ухвалений судом першої інстанції без урахування ч.4 ст.17 та ч.3 ст.373 КПК України, в зв’язку з чим підлягає скасуванню.
У відповідності до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження
на підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 17, 22, 284, 373, 392, 393, 395, 396, 398 КПК України -
П Р О Ш У:
1. Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16 листопада по кримінальній справі № 659/829/15-к скасувати.
2. Кримінальне провадження відносно мене, __________________, ____________ р.н., обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.361 КК України – закрити.
3. Повернути законному власнику вилучене у мене обладнання.
« » грудня 2017 року ______________
